挪用公款罪的认定和量刑标准

第三百八十四条　【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

挪用公款罪

一、挪用公款罪的概念与犯罪构成

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

1.构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用，在此前提下分为三种情况：一是挪用公款进行非法活动；二是挪用公款数额较大、进行营利活动；三是挪用公款进行其他活动，数额较大，挪用时间超过了3个月。

挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。挪用公款罪的法益侵害性主要表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。反过来说，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。例如，甲一次挪用公款20万元，全部用于赌博但未输未赢，然后继续将20万元用于购买股票。虽然甲将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定其行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行非法活动、营利活动）。换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。例如，行为人将公款转出，准备日后购买个人住房；即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。即使行为人长时间将公款放入家中保险柜，也属于挪用公款进行其他活动。所以，我们不赞成“＇挪而未用＇“挪而不用＇不属于挪用公款”的观点。但是，没有使公款脱离单位的，不应认定为挪用。例如，国有公司会计甲，为了帮助B银行工作人员乙完成揽存任务，擅自将公款从A银行转入B银行，户名依然为国有公司的，不应认定为挪用公款罪。此外，使公款脱离单位控制也包括使公款由单位与他人共同占有的情形。换言之，当公款原本由单位控制支配，但行为人利用职务上的便利，导致公款由单位与其他个人共同占有支配（单位不能独立控制支配）时，也能认定为挪用公款。

行为对象是公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，以挪用公款罪论处。公款不等于现金。挪用公有国库券的行为，以挪用公款论处；挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，应以挪用公款罪论处，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。

根据2002年4月28日全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2)以个人名义将公款供其他单位使用的；（3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。此外，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同。根据刑法的规定以及1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理挪用案件解释》）和《办理贪贿案件解释》，三种类型分别是：

（1)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法双系统删除活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。但根据《办理贪贿案件解释》，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，数额在3万元以上的，应当追究刑事责任。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。（2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。根据司法实践，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。根据《办理贪贿案件解释》，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，以5万元为“数额较大”的起点。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。（3)挪用公款归个人使用（进行其他活动），数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。根据《办理挪用案件解释》，挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。根据《办理贪贿案件解释》，挪用公款归个人使用，“数额较大、超过3个月未还的”，以5万元为“数额较大”的起点。此外，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用西南交通大学希望学院公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

2.责任形式为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权与收益权以及职务行为的廉洁性，并希望或者放任这种结果的发生。如果具有非法占有目的（不归还公款的意思或不法所有的意思），则以贪污罪论处。

二、变相挪用的判断

变相挪用存在不同情形，需要具体判断。

例如，国有房地产公司的负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务上的便利，将公司尚未出售的一套价值500万元住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎属于挪用公款。从侵犯法益的角度来说，甲的行为与快速致富挪用公款罪没有实质区别。但是，挪用公款罪的构成要件行为应是使单位现实控制的公款脱离单位debian的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更为合适。概言之，国家工作人员未收回单位的应收款的，不符合挪用公款罪的构成要件，不应承认不作为方式的挪用公款罪。

再如，乙向某银行申请贷款800万元，但并不符合贷款条件。于是银行行长甲（国家工作人员）与乙、丙共谋，将丙作为借款人贷出800万元后给乙使用。乙使用2个月后，将800万元归还给甲的个人账户，由于贷款期限是1年，甲便以个人名义将800万元借给其他人使用，贷款到期时，甲通过其他方式归还了800万元。甲的行为除成立违法发放贷款罪外，还构成挪用公款罪。乙虽然没有直接将贷款归还至银行账户，是因为乙不是名义上的借款人，但乙显然是向银行归还贷款，而不是向甲个人归还贷款。况且，银行的资金本来就是由银行管理者占有，即使乙将800万元归还到甲的个人账户，也应当认为是甲代银行管理该公款。既然如此，就可以认为甲仍然是将单位的资金转移为第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的构成要件。

又如，某开发区负责人甲负责工程建设，其中一个工程的3000万元工程款原本应当在3个月之后才能支付给施工单位，但是，甲的特别关系人乙希望甲从开发区借3000万元给自己使用。甲明知这种行为构成挪用公款罪，却找到施工单位的负责人丙，由开发区政府立即将3000万元工程款提前付给施工单位，但施工单位必须将这3000万元给乙使用3个月。乙使用3个月后，将3000万元还给了施工单位。我们认为，甲的行为成立滥用职权罪与挪用公款罪的想象竞合。从现实来看，丙不可能拒绝甲的安排，倘若乙不能归还这3000万元，施工单位还会要求政府再支付工程款。提前支付3000万元工程款，事实上使公款处于流失的风险之中。

三、挪用公款罪的认定

1.对挪用公款罪的三种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。例如，国家工首饰品牌作人员为了购房而挪出公款，但因为房价上涨而没有购房，于是将公款用于赌博。对此，应认定为挪用公款进行非法活动。再如，原本打算挪出公款赌博，但因为股市行情好而用于炒股的，应认定为挪用公款进行营利活动。又如，原本打算挪出公款炒股，但到案发时为止一直没有利用公款炒股的，宜认定为挪用公款归个人使用进行其他活动。因为刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着“使用”行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。

2.实践中经常出现这样的现象：行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动与其他活动，但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准。显然，在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪。所以，我们认为，应根据法益保护目的与法定的构成要件，妥当归纳案件事实，正确判断构成要件符合性。

例一：A挪用公款2万元用于非法活动，挪用公款4万元进行营利活动，挪用公款4万元进行其他活动，而且均超过3个月未还。对此，应认定A挪用公款10万元进行其他活动，成立挪用公款罪。因为挪用公款进行非法活动或者营利活动的法益侵害性，重于挪用公款进行其他活动的法益侵害性，将前者的数额计算入后者的数额，并无不当；而且前者挪用公款后超过3个月未还，也符合挪用公款进行其他活动的时间要件。换言之，在上述案件中，司法人员完全可以不考虑A教与学答案挪用公款2万元进行非法活动的“非法”性质，也可以不考虑A挪用公款4万元进行营利活动的“营利”性质，而是将这两项挪用行为均评价为进行不以非法与营利为前提的其他活动。于是，A的行为完全符合“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的行为类型。显然，这样的评价并不违反罪刑法定原则，也没有歪曲事实本身。

例二：B挪用公款2万元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款4万元进行营利活动。对此，应认定挪用公款6万元进行营利活动，成立挪用公款罪。因为挪用公款进行非法活动与营利活动都没有时间要求，而挪用公款进行非法活动的法益侵害性，重于挪用公款进行营利活动，故将挪用公款进行非法活动的数额计算入挪用公款进行营利活动的数额，并不违反罪刑法定原则。换言之，非法活动一般是可以评价为营利活动的。例如，挪用公款2万元赌博、走私、生产伪劣产品等，均可以评价为挪用公款进行营利活动。

例三：C挪用公款1万元用于非法活动，3个月内归还；挪用公款3万元进行营利活动，3个月内归还；挪用公款4万元进行其他活动，超过3个月未还。对此，难以认定为挪用公款罪。醋泡黑豆首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，亦即，不能将轻行为的数额计人重行颧骨整形为的数额，所以，不能认定为挪用公款进行非法活动。其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但二者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过3个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在3个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。结局是，对C的行为不能以挪用公款罪论处。由此看来，不能认为，只要各项活动的累计数额达到任何一项定罪的数量标准，就以该数额为准定罪处罚。

3.根据《办理挪用案件解释》的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但应注意，不应扩大使用人构成共犯的范围，对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。此外，使用人具礼物说有诈骗故意时，不影响国家工作人员成立挪用公款罪。例如，乙向国有公司会计甲谎称借用公司100万元用于购房首付，3个月后肯定归还。但乙隐瞒了拒不归还的真实想法，得到100万元后逃之夭夭。乙的行为构成诈骗罪，但甲依然成立挪用公款罪（甲如果明知乙不归还，则成立贪污罪）。

4.挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。在处理挪用公款罪与贪污罪关系的问题上，不能说：“贪污罪必须具有非法占有目的，挪用公款罪必须不具有非法占有目的。”正确的表述或许是：“挪用公款罪的责任形式为故意，如果行为人具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处。”因此，在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪。根据刑法规定与审判实践，对于苹果手机多少钱下列行为，应以贪污罪论处：（1)携带挪用的公款潜逃的；（2)挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的；（3)截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的；（4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

是否平账（没有归还公款，但财务账上不能显示行为人挪用公款），只是判断行为是否构成贪污罪的判断资料，而不是唯一的决定根据。例如，行为人具有归还的意思，只是

为了应付上级的突击检查而暂时平账的，依然应认定为挪用公款罪。反之，只要其他证据证明行为人不具有归还的意思，即便没有平账，也应认定为贪污罪。

5.《办理挪用案件解释》第7条第1款规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”例如，甲挪用公款用于贩卖毒品的，客观上有两个行为，而且侵害了两个法益，主观上有两个故意，应当以挪用公款罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚。值得研究的是，明知他牛操盘人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，能否实行数罪并罚？例如，甲明知乙使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给乙。可以肯定的是，甲的行为成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯。问题是，能否认定甲实施了两个行为？如果不能得出肯定结论，就只能认定为想象竞合，从一重罪处罚。显然，如果甲将公款直接交付给乙时（如将公款直接转入乙的账户），就只有一个行为，应认定为想象竞合。如若甲将公款转入自己或者第三者的账户后，再转入乙的账户的，则能够认定为两个行为，可以实行数罪并罚。

四、挪用公款罪的数额计算

在现行立法体例之下，挪用公款的数额对定罪量刑起重要作用。但是，司法实践中对挪用公款的数额计算长期存在不统一的现象。

1.挪用公款存在多种用途的数额计算

第一种情形：挪用公款存在多种用途，且分别都达到各种用途的定罪数额标准。例如，A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用公款7万元用于购买股票，第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。再如，B一次挪用公款20万元，其中5万元用于赌博，7万元用于购买股票，剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。有观点认为，“如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚······在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。”但是，这种观点不无疑问。从事实上看，上述两商朝个例子看似存在区别，其实没有明显差异。B一次挪用了20万元，A分三次挪用了20万元，但二人不管是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中。不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就仅按挪用公款8万元量刑。否则，就违背了刑法的公平正义性。所以，应当认定B挪用公款20万元；对实质上没有明显区别的A的行为，也应按挪用公款20万元计算。

第二种情形：挪用公款存在多种用途，但分别来看都没有达到各种用途的定罪数额标准。例如，甲第一次挪用公款2万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款4万元进行其他活动，均超过3个月未还。如前所述，甲挪用2万元赌博与挪用3万元购买股票，均可以评价为挪用公款进行其他活动，且均超过3个月未还，故其挪用公款归个人进行其他活动的数额为9万元。

第三种情形：挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动，只有部分达到定罪标准。例如，乙第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，

第三次挪用公款6万元用于其他活动且超过3个月未还。乙的第三次行为已构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。至于前两次挪用行为是作为量刑情节，还是计入挪用公款的数额，则取决于前两次挪用时间是否超过3个月，对于已超过3个月未还的数额，应当计人挪用公款罪的数额。对此应当没有疑问。若用于赌博与购买股票的公款在3个月之内归还的，则宜将挪用公款6万元超过3个月未还作为定罪根和弦据。

2.以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的数额计算在司法实践中，行为人多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的现象比较普遍。如何计算这类案件中的挪用公款数额，在刑法理论与司法实践中存在不少分歧。《办理挪用案件解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”就第4条前段规定的适用而言，应当没有疑问。

问题是如何适用《办理挪用案件解释》第4条后段规定？如果按字面含义理解，那么，不论行为人挪用公款的用途是什么，也不论挪用的数额多大与时间多长，只要案发时实际未归还的数额没有达到定罪标准，就应宣告无罪。这显然不合适。我们主张，对上述第4条的规定应当进行合理的实质性限制解释，而不能按字面含义适用。

第一，《办理挪用案件解释》第4条规定仅限于挪用公款进行其他活动，而不包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形。一方面，第4条的前段规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”。由于挪用公款进行非法活动与营利活动数额较大的，即使归还也构成犯罪，所以，多次挪用多次归还的，只要单次挪用数额之和达到司法解释规定的数额，就构成挪用公款罪，并应当累计计算挪用数额。挪用公款进行其他活动只有不在3个月内归还的，才成立挪用公款罪。因此，第4条前段所规定的显然不能包括挪用公款进行非法活动与营利活动数额较大的情形，否则就明显违反刑法第384条的规定。另一方面，第4条的后段规定，表明归还了就不计算数额之意，这显然也是仅指挪用公款进行其他活动，而不可能包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形。

第二，《办理挪用案件解释》第4条的后段规定仅限于前次挪用公款进行其他活动没有超过3个月的情形。如果前次挪用时间超过了3个月，那么，由于已经符合了法定的构成要件，就没有理由不计算在挪用数额之内。例如，甲第一次挪用公款6万元用于其他活动，4个月后挪用公款8万元归还前次的6万元，两个月后案发时尚有3万元未归还。如果按字面含义适用上述第4条的后段规定，仅以未归还的数额是3万元为由否认甲的行为不构成挪用公款罪，明显不当。因为客观上存在一个挪用公款进行其他活动超过3个月未还的事实，主观上也存在相应的责任，因而已经构成挪用公款罪的既遂犯，没有理由因为3个月之后的归还而锤子手机否认犯罪的成立，如同不能因为盗窃既遂返还财物而否认盗窃罪的成立一样。

第三，对于《办理挪用案件解释》第4条后段中“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”规定的适用，也必须考虑未归还的时间，而不是仅考虑数额。例如，乙第一次挪用公款6万元用于其他活动，一个月后挪用公款8万元归还前次6万元，半个月后案发。如果按字面含义理解和适用第4条的后段规定，就可能认定乙挪用公款8万元，进而认定为挪用公款罪，但我们难以赞成这一结论。这是因为，不管是第一次挪用公款6万元，还是第二次挪用公款8万元，以及从第一次计算到案发，都不符合超过三个月未还”的规定，故不能认定为挪用公款罪。

第四，对于《办理挪用案件解释》第4条的后段中的“未还”不能仅进行形式上的判断，而必须实质判断多少公款在多长时间内处于流失的危险状态。例如，丙于2020年1月1日挪用公款5万元用于其他活动，2月20日挪用公款6万元归还了前面的5万元，剩下1万元用于其他活动，4月20日挪用公款7万元，归还了第二次的6万元，剩下1万元用于其他活动，7月1日归还了第三次挪用的6万元，7月10日案发，尚有1万元没有归还。倘若按字面含义理解和适用第4条的后段规定，那么，由于丙案发时未归还的数额仅为1万元，故不成立挪用公款罪。然而，本案的客观事实是，有5万元在6个月期间不间断地脱离了单位控制，有6万元在4个多月期间不间断地脱离了单位控制。换言之，丙2月20日与4月20日并没有归还挪用的公款，而是另挪用了1万元公款。所以，完全可以将本案事实评价为，丙挪用公款6万元用于其他活动，超过3个月未还。由此看来，虽然挪用公款进行其他活动在3个月内归还的不构成犯罪，但如果以再次挪用的本单位公款“归还”，则并不直接否认犯罪的成立。换言之，以挪用的公款归还，并不是刑法意义上的归还（退还）。

3.挪用公款案件中其他情形的数额认定

第一，《办理挪用案件解释》第2条规定：“······挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。·.···”问题是，因为挪用公款减少了单位的确定利息或者收益时，应当如何计算挪用数额？例如，甲是某基金会的管理人员，基金会的1000万元原本用于购买一年期的国债，但甲将该1000万元挪出后用于自己购买国债，一年后将1000万元归还给基金会，获利50万元。假定基金会购买一年期国债会有50万元的收益，或者说甲的行为使单位损失了50万元，也只能认定甲挪用公款1000万元。因为挪用公款只是意味着使单位已有的公款脱离单位的控制。甲的行为虽然导致基金会损失50万元，但其并没有挪用该50万元。至于导致基金会50万元损失的行为是否同时触犯其他罪名，则是另一个问题。

第二，《办理挪用案件解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”例如，乙于2020年2月1日挪用公款300万元归个人进行其他活动，同年6月1日携带其中的200万元潜逃。按照该司法解释的规定，对乙应当认定为贪污200万元。

问题是，对挪用行为是否另定罪，并与贪污罪实行并罚？乙实施了数个行为，不符合想象竞合的基本特征。从刑法规定上说，挪用公款行为并不是贪污行为的一部分。由于乙实施了两个行为，先前存在挪用公款罪的故意，后来存在贪污罪的故意，将其评价为两个犯罪，并不违反禁止重复评价的原则。如果仅认定为贪污罪，反而违反了全面评价的原则。所以，对乙的挪用行为应当另行定罪，因而需要判断其挪用公款罪的数额。

那么，如若对上述案件按数罪实行并罚，乙挪用公款行为是按100万元处罚还是按300万元处罚？不能不承认的是，对乙的挪用公款罪按300万元处罚具有一定道理。但我们认为，对乙的行为宜认定为贪污200万元，挪用公款100万元。就200万元而言，由于侵害对象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者说，乙的行为最终侵害的只是一个法益。所以，200万元实际上是挪用公款与贪污录音棚的包括一罪，只能认定为贪污罪。剩下的100万元就成为挪用公款罪的数额。

此外还要注意的是，在按挪用公款罪处罚时，也可能将贪污的数额评价为挪用公款罪的数额，从而实现量刑的合理化。根据《办理贪贿案件解释》的规定，在上例中，如果认定乙挪用公款的数额为300万元，就属于“情节严重”，处5年以上有期徒刑；如果仅认定为100万元，则处5年以下有期徒刑。另外，贪污200万元所适用的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。显然，在这种情况下，按贪污200万元处罚明显不当。这是因为，在一般情况下，贪污的不法侵害重于挪用公款，在仅认定为挪用公款罪的情况下，都应当处5年以上有期徒刑，而其中存在更为严重的贪污行为的，反而仅处3年以上10年以下有期徒刑，明显导致罪刑不均衡。虽然在这样的场合，人们总是习惯将问题归责于立法者，但这同样是解释论的问题。

由上可见，对于上述案件，既可能按贪污罪与减去贪污数额的挪用公款罪实行并罚，也可能将贪污公款评价为挪用公款，仅按挪用公款罪处罚，从而实现量刑的合理化，而不能仅将贪污行为作为处罚对象。

第三，共同挪用公款时，即使客观上存在不同用途的，也应全额计算，而不能分别计算，例如，A是甲国有公司的会计（国家工作人员），B是乙公司员工，二人共谋将国有公司的300万元挪出交由B用于炒股，所得收益二人平分。A将300万元汇入B的股票账户后，B将200万元用于炒股，将100万元用于赌博。由于二人的行为均与300万元公款被挪用的结果具有因果性，故二人挪用公款的数额均为300万元。甲虽然对100万元用于赌博不知情，但在数额较大的前提下，根据法定符合说，对公款是用于营利活心坟动还是非法活动的认识错误，不影响故意的认定，也不影响数额的认定。

此外，共谋挪用公款，参与人分别使毛笔书法字体用公款的，参与人也应对与自己的行为具有因果性的全部数额负责，而不能仅对个人使用的数额负责。例如，A公司负责人甲与B国有企业负责人乙（国家工作人员）共谋，以将国有企业公款出借给A公司的名义挪用B国有企业公款1000万元，其中400万元由甲用于支付购房款，4个月后归还，600万元由乙用于炒股。由于二人的行为与1000万元的公款被挪用的结果之间具有因果性，而且，对400万元与600万元的挪用行为均符合挪用公款罪的构成要件，所以，二人均应对1000万元公款承担挪用公款罪的责任，而不是分别对400万元与600万元负责。

五、挪用公款罪的处罚

根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。“挪用公款数额巨大不退还”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宜判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意水泥厂污染转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。亦即，国家工作人员基于不法的职务行为非法占有公共财物之后，将该财物据为已有的，属于将基于职务占有的公共财物据为已有，完全符合贪污罪的犯罪构成。

根据《办理贪贿案件解释》第5条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在300万元以上的，应当认定为“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为“情节严血尿是怎么回事重”：（1)挪用公款数额在100万元以上的；（2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的；（3)挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的；（4)其他严重的情节。根据《办理贪贿案件解释》第6条的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在500万元以上的，应当认定为“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1)挪用公款数额在200万元以上的；（2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；（3)挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；（4)其他严重的情节。

司法实践中出现了一种奇怪现象：对挪用公款数额特别巨大的，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。其思路可能是，只有情节严重的，才能处5年以上有期徒刑，挪用公款数额巨大的，属于情节严重，所以，挪用公款数额特别巨大的，已经超过了情节严重的范围，故处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。但这种做法严重违反罪刑法定原则，应当杜绝。第一，既然法条仅规定了数额较大与数额巨大，那么，即使数额再大，也只能归人数额巨大，而不能在法定数额分类之外增加数额特别巨大的情形。例如，刑法第271条第1款仅将职务侵占罪分为数额较大与数额巨内容分析法大两种情形，司法实践不能认为，侵占数额特别巨大的，应当高于该条的法定最高刑量刑。第二，根据刑法第384条的规定，挪用公款数额特别巨大且退还的，不属于“挪用公款数额巨大不退还”，因而根本不符合判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的条件。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）

参考资料：

田宏杰：《挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究》，载《人民检察》2001年第7期。

张明楷：《挪用公款罪的数额计算》，载《政治与法律》2021年第1期。