合同订立之要约与承诺

合同订立之要约与承诺

【成文日期】2019年10月12日

【文章类别】债权法（合同法）

【文章编号】CL1910121

【修改日期】-

所谓合同订立，是指缔约人之间互相进行意思表示并达成合意的状态。合同的订立包含了缔约各方自接触、洽谈直至达成合意的过程，它是动态行为与静态协议的统一体。动态行为就是在最终达成协议之前，缔约方的接触与洽商，即讨价还价达成一致的过程（由不断的要约、承诺、反要约构成），这一过程会产生先合同义务与缔约过失责任。静态协议即缔约达成合意，合同成立（确定下来）。

由此可见，合同的订立与成立不同，两者是包含与被包含、整体与部分的关系。

合同订立完毕之后便成立了。一般来说，合同成立的要件有：（1）存在缔约人；缔约人是实际订立合同的民事主体，既可以是本人也可以是代理人，合同是至少有两方的法律行为。至于缔约人是否具有缔结合同的相应的民事行为能力，则是合同生效（是否有效）所要讨论的问题。（2）意思表示一致；缔约人必须就至少是主要条款达成合意，合同才能成立。（3）标的；这一点有争议，据崔建远教授的想法，标的属于合同的成立要件之一，其引证为法释[2009]5号即“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外罗马帝国衰亡史。”（部分内容）。大陆法系的传统理论认为合同成立要件包括合同标的，我国部分学者认为合同标的问题应归属于合同的效力中。

要约，在商业与对外贸易中也被称为发价、发盘、出盘、报价等，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。形成要约需要以下几个条件：

1.要约为特定人发出。即发出要约之人是确定的。 2.要约必须向相对人发出。相对人不限于特定的人。 3.要约必须有缔结合同的目的。判断要约人发出的意思表示是否具有缔结合同的目的，可以从以下几点出发判断：（1）要约人发出意思表示时的情形（要约人本身是否理性真实、是否为外界情况影响本意）；（2）要马超是怎么死的约人实际使用的言辞或者文字所表达的意思。因为双方当事人的缔约是一个带一本书去巴黎动态的过程，期间可能会产生一些文书、言语或者其他通讯信息的交换。如果它们都属于在准备阶周笔畅整容段的商谈，缔约意图不是很确定，那么这些表示难以被视为要约；（3）要约的对象。对特定人所为的意思表示，其为要约的几率为大，其为不特定人所为的意思表示，则概率为小，一般被认定为要约邀请（如大街上的招呼“正宗北京烤鸭咯，快来买快来买”）；（4）要约的内容必须具体确定。这也是区别要约与要约邀请的一种方法。此处所谓的“确定”，包括两种情况：a.要约发出之时内容是明确的；b.虽然要约发出之时某些内容不明确，但是可以待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。

【要约与要约邀请的区别】

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的并非是为了订立合同，而是邀请相对人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生合同方面的法律效果，它欠缺缔结合同的目的。此外，合同法还直接规定了一些情况：（第15条）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

【要约的法律效力】

又称为要约的拘束力，是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力，具体有：

1.要约的生效时间。向对话人发出要约，采取了解主义，二甲苯磺酸钠即受要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。合同喝酒脸红法第16条第2款规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。”第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照干洗店投资其约定。”

2.要约对要约pid控制原理人的拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得遂以撤销或对要约加以限制、变更或扩张。此目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。

3.要约对受要约人的拘束力。是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。因为是一种权利，所有可以承诺也可以不均田制承诺广告推广；又因为是一种法律地位，所以它不能继承和作为转让标的。

4.要约的存续期间。指的是要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间，分为：（1）定有存续期间。要约人明确在要约中表明了存续期间，受送达方须在该期间内承诺方可起到承诺效果；（2）未定有存续期间。要约未定有存续期间，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，通常需要考虑：要约到达受要约人所必需的时间、受要约人考虑是否承诺所必需的时间、承诺发出到达受要约人所必需的时间等。

关于要约的存续期间，合同法第二十四条作了明确规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

【要约的撤回和撤销】

1.要约的撤回，是指在发出去的要约生效之前，发出人使要约不发生法律效力的行为。具体规定为：只要要约撤回的通知先于或者同时与要约到达受要约人，就可以产生撤回的效力。

2.要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知以前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。因为要约的撤销往往不利于受要约人，所集团画册以其只在一定的情况下才会被允许。一般来说，要约可以撤销，但撤销邀约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期lr2限或者以其他形式明示要约不可撤销（这里的其他形式有：a。此为一确定之要约；b.要约人明确表示不撤销要约；c.要约人坚持受要约人予以答复；d.从行为推断要约为不可撤销）；（2）受要约人有理由认为（这里的有理由的评判标准不是受要约人本人的主观表白，而是结合具体情况，以一个理性人的能力作为标准加以判断）要约使不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

【要约的消灭】

所谓要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约消灭的原因有以下几种：

1.受要约人拒绝要约的通知到达要约人。（即受要约大公司小老板人不接受要约人发出的要约）

2.要约人依法撤销要约。

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（要约中规定了承诺期限的，受要约人未在此期间内承诺，该期间届满时即失去效力；要约中未规定承诺期间的，对话为要约者，受要约人未立即承诺，则要约当即失去效力；非对话为邀约这，在承诺所需的合理期间内未收到承诺时，要约即失去效力。）

4.受要约人对要约的内品管圈容作出实质性的变更。这表明受要约人已经拒绝了要约，但为了鼓励交易，可将之视为反要约。

5.要约人或者受要约人死亡。如果未来的合同明确要求要约人或者受要约人本人履行或者明确表示以双方的存在为要约的有效要件的，要约人或者受要约人死亡，就使要约归于消灭。在要约特别重视受要约人的资格、能力的情况下，亦如是。反之，要约人或者受要约人的死亡，不影响要约的法律效力的，则可由继承人承受合同项下的权利义务。

6.受要约人丧失行为能力。要约到达要约人之前，受要约人丧失行为能力的，要约并不失去效力，受要约人仍可受领要约。要约到达之后，受要约人失去行为能力的，要约的效力不受影响，但此时应由受要约人的法定代理人代为承诺。要约到达之后，受要约人变为限制行为能力人的，承诺由其法定代理人事后追认或者事前允许。

但是，在当事人所拟订立的合同须要约人具有行为能力的，如对聘为公司法定代理人的要约，在受要约人丧失行为能力的情况下，受要约人的代理人不得向要约人代为承诺，因为公司的法定代理人需要具有行为能力。在此情况下，要约消灭。

承诺，在商业交易中又被称为接盘，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。承诺的构成要件有：（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容应当与要约的内容一致；（4）承诺必须在要约的存续期间内作出。

关于第三点“承诺的内容应当与要约的内容一致”对“一致”的要求并非十分严格。合同法第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”，第三十一阴丽华条规定“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

关于第四点“承诺必须在要约的存续期间内作出”。凡在要约的存续期间届满之后作出承诺，都构成迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，不发生承诺的效力，应当视为新要约。

但是，受要约人在要约的存续期间内作出承诺，依照通常情形可以在要约的存续期间内到达要约人，但却因为传达故障如邮箱服务器中断运行致使承诺迟到，为特殊的迟到。在特殊的迟到中，依照诚实信用原则，要约人应有通知义务，及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。若要约人不为此通知，则承诺视为未迟到，合同成立。该种通知承诺人其承诺迟到的通知，以发出为生效，其不到达承诺人的风险由承诺人自行承担。

【承诺的方式】

合同法第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。此处的行为通常是指履行行为，如预付价款、在工地上进行工作等。

一般来说，沉默构不成承诺。但下列情形除外：

1.受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约以后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。

2.当事人已经达成初步协议，一方当事人在事后更改了某些条款，这些条款不是特别重要，更改条款的当事人向其对方当事人表示，要求对方在一定期限内答复，否则视为接受。

3.双方当事人之间已经形成了如下交易惯例，或者当地业已存在如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约的指定期间内答复也视为接受。

【承诺生效对合同生效的影响】

采用合同书形式订立合同的场合，若承诺生效与双方当事人之间签字或盖章时间一致，则承诺生效合同成立，反之则最后签字盖章为合同成立之时。

承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在时间合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使得合同成立，若交付标的物在承诺生效之后，则合同自交付标的物死刑立即执行时成立。

此外，合同法第二十六条第一款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通打喷嚏流清鼻涕知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 ”

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（合同法第三十四条）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（合同法第三汇福大豆油十五条）

【承诺的撤回】

承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或者同时与承诺到达要约人。如果驾车导航迟于承诺到达要约人，则承诺生效，通知无撤回效力。承诺一旦生效合同成立，则根本无撤销的说法。

参考资料：

[1]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2010:40-53.

[2]李永军.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2016:36-59.

[3]龚赛红、李婉丽等.[M].广州:中山大学出版社,2007:45-57.